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抽象的、形式的宪法概念和抽象的、实质的宪法概念与具体的宪法概念相区别。

因为制宪者认为其毫无价值。See Constance Emerson Crooker，Gun Control and Gun Rights，Greenwood Press，2003，pp. 1－6. 〔[55]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），Breyer J., Dissenting. 〔[56]〕 Nelson Lund，Heller and Second Amendment Precedent，13 Lewis and Clark Law Review 1（2009）. 〔[57]〕 Nelson Lund，The Second Amendment，Heller，and Originalist Jurisprudence，56 UCLA Law Review 1343，1344（2009）. 〔[58]〕 Lawrence B. Solum，District of Columbia v. Heller and Originalism，103（2）Northwestern University Law Review 923，925（2009）. 〔[59]〕 关于Cruikshank案和Presser案与第十四修正案关系，可参见蒋龑，同前注〔45〕，第128－130页。

〔[127]〕 类似地，格劳秀斯也将法律解释视为借助于可能的迹象而对法律意图的推理。〔[137]〕如此，我们便可理解为什么尽管鲍威尔承认在建国时代的宪法论述中存在原意和制宪者意图的不同诉求，但却并不认为它代表一种原旨主义原意的早期版本。联邦宪法序言已然宣布，对和平与内部安宁的追求是建立政府的当然目的。在Heller案的多数意见中，斯卡利亚认为，当宪法中出现人民（the people）一词时，它是作为所有人的惯用指称，而不是某些特定的人群。具体而言，一边是持有和携带武器的宪法公民权利，另一边是公共安全的政府利益，而所谓的利益衡量实际不过是两害相权取其轻的现实主义策略。

也就是说，如同斯托里一样，塞奇维克主张序言仅服务于对立法目的的解释。普遍一语就意味着即便是对我们深具敌意的人也几乎都能从这一广泛的原则中寻求依靠。对所有方向（包括道德）开放的应然范畴被（1）限制在实证法。

第一个出现在是一个被称为‘宪法的文件的表述中。康德没有把与客体的关系称作图示，而是带来条件……与客体的关系（A版第146页，B版第185页）。[2] 汉斯?凯尔森：《纯粹法学》（Reine Rechtslehre），第二版，Wien，1960年[以下简称：纯粹法学第二版]，第8页。如果它包含这样的规范，则仅仅是形式的宪法。

它要求，不仅将（1）中包含的三个谓项理解为普遍的，而且将其理解为感性的形式的和纯粹的条件——即对（普遍）可感觉的东西（感性的、但实际上还没经验到，因此是纯粹的）的形式特征的称呼，这些在运用中限制作为范畴（知性概念）的应然（A版第140页，B版第179页）。它具有法逻辑的或先验逻辑的特征，因为，它自身不再被创设，而只是在法认识中被预设。

第一组是范畴的，第二组是标准逻辑的。实质意义上的法律是所有抽象的-一般的规范，不论是否由议会决议通过。因此，可以看到下面这种可能：通过加入非实证化的要素，使只与实证法有关的基础规范转化为始终主要与实证法有关、但总体上是非实证化的基础规范（参见罗伯特?阿列克西：《概念与效力》（前注6），第167-170页）。其统一性由实效要素（W）提供。

它具有宪法特征，因为，作为高层级的规范，它证立与它存在关系的低层级规范（实证法的宪法规范）的效力。这样，作为内容性的实质性会成为作为程序性的形式性的条件。他不仅谈到如何通过历史的考量达致这个概念，以及这个概念建构立基于几百年的旧的历史传统，[11]而且将该传统的产物与自己的定义——根据他的定义，实质意义上的宪法由涉及最高的规范制定机关的法规范构成——相对比。原始法秩序的习惯法就是这样（汉斯?凯尔森：《纯粹法学》第二版（前注2），第64页、第232页）。

根据一个特定的宪法，前者被满足，因此才有法律产生。[48] 参见斯坦利?L?鲍尔森、邦妮?L?鲍尔森（Bonnie L. Paulson）编：《规范性与规范——对凯尔森的命题的批判》（Normativity and Norms. Critical Perspectives on Kelsenian Themes），Oxford，1998年。

形式和内容的二分如此含糊不清，否则，可以将这个问题称为基础规范的内容，将范畴转换的问题称为基础规范的形式。由于Vn ∧ Sn ∧ Wn，OBn也适用。

这个事实开启了有限讨论的可能。基础规范的任务不在于证立任何应然或任何效力，而在于证立客观的应然和客观的效力。[64]它的第一个前提是抽象的基础规范，是我们思考基础规范的改变的出发点： （1）人们应该按照实际被创设的、有实效的宪法行为。说的只是宪法的实质或性质吗？提出这个问题几乎是要否定这个问题。凯尔森认为一个纯粹实质的宪法是可能的，这表明了他对通过习惯的方式形成的而非法典化的宪法的评论。对于具体的宪法概念的分析，参见彼得?翁鲁（Peter Unruh）：《基本法的宪法概念》（Der Verfassungsbegriff des Grundgesetzes），Tübingen，2002年。

在前面不几行处可以发现这样的表述： 被预设的基础规范——根据该规范，人们应该与一个实际被设定的、总体上有实效的宪法保持一致。[7]形式的合宪性以遵守权限、程序和形式等规定为前提条件。

如果人们继续追问宪法的效力基础，而还不到国际法上寻找那些很自然就会从该问题延展至国际层面的规范效力根据，[3] 那么，人们必定离开实证法的有效性领域，转向一个可以证立实证法规范的效力同时自身还不是实证法规范的规范。[26]然而，宪法形式出现在这个定义的第二部分，在这个复杂语句结构中唯一的和之后。

重要的仅仅是，凯尔森在1928年以实质意义的宪法这个不太运气[35]归类的表达指称的东西，也即处于实证法最高层级的创设规范的规范，是他的宪法概念的实质。宪法代表一个称呼，该称呼适用于所有具有宪法特征的东西，也就是每个特定的宪法或——从逻辑上看——每个宪法个体（Verfassungsindividuum），这属于凯尔森的实质宪法概念。

体系的规范性赋予与个别的或特别的规范性赋予不同（参见罗伯特?阿列克西：汉斯?凯尔森的相对先天的概念（前注47），第192页以下）。[41] 卡尔?施密特：《宪法的守护者》（Der Hüter der Verfassung），1931年第四版，Berlin，1996年，第39页。它涉及基础规范和宪法的关系。对于赋予法律以谓项——形式的——来说，外部特征，即议会以法律的形式颁布之，已经足够。

因此，这种抽象就转化为凯尔森的概念建构的可怕性问题。[20] 汉斯?凯尔森：宪法的功能（Die Funktion der Verfassung），载《1964年维也纳第二届奥地利法学家大会研讨》（Verhandlungen des zweiten ?sterreichischen Juristentages Wien 1964），第二册，Wien o. J.[以下简称：功能]，第71页。

如果低层级规范的效力由此被高层级规范的效力证立，那么，高层级规范在它与低层级规范的关系中便具有宪法-特征。[31] 纯粹实质的宪法的对应物本应是纯粹形式的宪法。

这种混乱可能诱发了下面的情况：在1928年国家法教师大会的讲演中，凯尔森认为，把规定法律制定的规则——就像他简明扼要的提到的——称为实质意义上的宪法是不太幸运的事情。这些都没有涉及宪法的内容。

卡尔·施米特批评凯尔森为没有对象的抽象化，[41]相反，他可能无权在凯尔森的宪法特征的概念上摆脱尼采的论战转向可怕的抽象化 [42]。这表明，习惯法与内容与之相同的宪法律之间的冲突总是以有利于习惯法的方式被解决。前者是一个被称为宪法的文件，作为成文宪法，它不仅包括规定一般法规范的创设也就是立法的规范，也包括有关其他在政治上重要的对象的规范，此外和这种规定——根据该规定，这个文件（宪法律）中包含的规范不像普通法律，而是只有在困难的条件下、在特别的程序中才能废除或修改。n是一个与习惯法规范n不一致的个别的宪法规范，它属于宪法。

因此，凯尔森所理解的实质意义上的宪法是什么等同于根据凯尔森的观点，什么对宪法来说是本质的。[63] 在这里，旧基础规范和新基础规范以双重的方式建立起具体联系：第一，这两个宪法分别以旧宪法和新宪法的措辞来表达。

人们能够既反对纯粹法理论的基本命题，同时又接受凯尔森的主要命题。但是，处于实证法上最高层级、规定一般规范创设的规范不过是被凯尔森称为实质意义上的宪法的东西。

[51] 现在，毋庸置疑，从君主制到共和国的革命性转变意味着新宪法代替旧宪法。像任何的多义性一样，形式的/实质的二分隐藏着混淆的危险。

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